[③] 参见邵鹏:《城市的空气自由》,《读书》1994年第5期,第9页。
广义上的行政审批包括内部行政审批与外部行政审批,由于目前作为改革对象的行政审批仅是外部行政审批,内部行政审批未纳入改革的范畴。第14条规定项目申报单位依据备案机关出具的《备案表》,依法办理环境保护、土地、海域、矿产、水资源利用、林地征用、城市规划、安全生产、设备进口及减免税确认等有关手续。
本文在梳理我国行政审批主要类型的基础上围绕行政审批的分类改革与替代性制度建设进行探讨。 黑名单制度是市场进入类审批改革中最为重要的替代性制度。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任。"[22]关于自然垄断的产业范围,多数学者认同的观点是网络设施产业,即那些通过固定网络设施提供产品或者服务的产业,包括:自来水、天然气、热力、电力等能源供应产业,雨水与污水排放产业,公交、轻轨、轮渡等城市公共交通产业,有线电视、电信等信息服务产业,电力、石油、天燃气等能源输送产业,邮政、铁路、民航等公共配送及运输产业等。资源配置类审批的改革涉及资源产权制度的变革;市场进入类审批的改革涉及国有企业的改制与退出以及对政府投资的限制,[65]但凡国有企业垄断经营的领域和政府投资的行业,民营资本与民营企业难以真正进入,进入了也难有立锥之地;危害控制类审批的改革涉及非政府组织的培育与发展,发达的非政府组织是政府从微观管理中抽身的前提。
[38]《国务院社会信用体系建设规划纲要(2014-2020)》将整个社会信用体系划分为政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信四大部分,在内容上包括守信激励机制和失信惩戒机制两大方面。在政策措施的落实上引入第三方评估机制,终结了长期以来政府的自拉自唱。首先,我们不能也不可能否认数学对法律科学发展所起到的巨大推动作用。
其二,如果真的存在一个统一的基础值供裁量基准制定者参考,那么,为什么不同的行政机关会制定出效果格化差异很大的裁量基准呢? 我们认为,否定效果格化基础值的客观存在是有欠妥当的,原因有二:其一,行政机关对于授权规范给定的裁量空间的权衡并不是任意的。对此,《河北省价格主管部门行政处罚自由裁量权暂行规定》(2011年8月1日施行)中的河北省价格监督检查行政处罚裁量标准,将其格化为:从轻处罚:没收违法所得,并处违法收费1%以上10%以下的罚款。[48]在行政法学中,有部分学者对这一方法表示认可,他们主张,在行政处罚自由裁量基准的格次划分问题上,可以考虑采用‘中间线说作为一般的适用方法,面对特异情势再作具体调适。譬如,作为在中国本土实践中最早成功推行裁量基准的浙江金华,其裁量基准的生成就是一种实践先行和主导的生成模式,其具体的制度设计就是建立在对本地基层执法经验的总结和完善基础上,成熟的实务经验,是裁量基准制度设计的科学性的基石所在。
[22]如《治安管理处罚法》第30条:违反国家规定,制造……。[14]这既是裁量基准的双重属性,也是裁量基准技术构造的总体面貌。
在裁量基准制定过程中,这个参照物其实就是一个基础值,尽管它在大多数时候只是存在于执法人员的思维中,但这并不影响它的客观性。2.同向情节和逆向情节的竞合适用 在行政处罚执法实践中,行政机关经常会遇到多项情节竞合的情况,其既包括同向情节的竞合,也包括逆向情节的竞合。围绕危害结果的不同程度,裁量基准往往将情节细化为一般违法行为、较重违法行为和严重违法行为等不同类型。[19]正因如此,在行政裁量过程中,与违法行为人相关的各种因素往往只能被作为裁量情节加以观察,而不会在罚与不罚上起到决定性作用。
譬如,《垫江县社会抚养费征收自由裁量基准》(2011年8月1日施行)第11条规定:符合从轻征收规定情形之一,且管理相对人在《违法生育行为告知书》规定期限内主动一次性预缴社会抚养费的,按第九条规定的计征基数的2倍征收社会抚养费。譬如,《湖南省公安行政处罚裁量权基准》明确将已满十四周岁不满十八周岁的未成年人或在校学生威胁他人人身安全,造成后果和影响较轻的列为情节较轻的违法行为情形。而依据该《适用规则》中设定的罚款公式:罚款数额=最低额+自由裁量度×(家禽家畜数量/10只)(10只以上按最高额处罚),如果养10只鸡,罚款数额就是:20元+(1000-20元)×10只/10只=1000元。从我们对裁量基准实践情况的观察来看,正是由于存在上述优势,数学模式有逐渐兴起的趋势,而且各种具体的数学方法也层出不穷。
[60]另一方面,在划分具有幅度空间的处罚格次的基础上,格次之间应有升降的机制,格次之内亦应有增减的机制,[61]并在基准文本中设置相应的脱逸和例外条款,允许裁量者根据具体的案情排除或者变更适用基准,以更好地实现个案的正义。该条中的安全规定是一个合法的、往往需要运用裁量基准才能得以细化的情节。
例如,当计算罚款值为128.8889元,实际收取120元。譬如,对于《治安管理处罚法》第23条第1款第2项规定的扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序这一违法行为,《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》(豫公通[2009]239号)便规定:具有下列情形之一的,构成情节较重:(1)在公共场所故意违反公共行为准则,起哄闹事,制造混乱,造成较坏影响的…… 第三,违法手段和方法。
[61]例如,浙江省金华市《赌博违法行为处罚裁量基准(试行)》规定,具备特定的严重情节的,应提高一个档次处罚。严格来说,当违法行为已经完成,所有定罚活动都应该以此为时间节点对应受行政处罚行为加以评价。方案3:以10元为单位罚款额度,即实际收取的罚款数均为10的倍数。[6]参见(德)哈特穆特?毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,页132。但是,问题的关键并不在于数学方法本身,而在于运用数学方法的人。譬如,根据该参考变量,情节最轻微的情况为饲养1只,按照上位法规定的20元~1000元罚款的裁量幅度,理应处以20元的罚款。
[57]其次,问题的关键在于,我国行政法学研究者所质疑的对象,并不是数学公式这一方法本身,而是适用数学方法的人。如果将经验评估模式置于经验主义一则,将寻找基础值模式和数学模式置于理性主义一则,那么,裁量基准的制定者就需要在经验与理性之间寻找平衡:在行政自制的权力范围内有限地适用经验评估模式,在规则主义的合法框架内最大限度地适用寻找基础值模式和数学模式。
因此,我们不能舍本逐末地认为数学模式不能作为效果格化的具体方法。[33]Lipsky,Street-LevelBureaucracy:DilemmasoftheIndividualinPublicServices,NewYork:RussellSageFoundation,xi-xii(1980).转引自宋华琳:基层行政执法裁量权研究,《清华法学》2009年第3期。
其三,相比较其他两种模式而言,数学模式的优势在于它能够同时将多个裁量情节同时纳入考虑。[4]这种较为宽泛的裁量构造观念,与对裁量本质认识上的一元论是相关联的,即认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元,所有的行政裁量都是法律授权的结果,根本不存在不受法律拘束的自由裁量。
[39]刘宗德:《行政法基本原理》,台湾学林文化事业有限公司1998年版,页132。数学既不归属于自然科学的序列,也不归属于社会科学的序列,它是一个独立的门类。空白要件的客观存在,为裁量基准的情节细化提供了事实前提。这是因为,如果从重情节作用过大,由免罚情节予以吸收,很明显是显失合理性的。
从本质上说,裁量基准是大量行政案例上升为部门惯例、专业经验的过程,因此,规律只能在具体的行政生态中寻找,应当充分重视裁量基准形成过程中的实践素材和底层经验。原因是如果采行相反的思路,从重情节的功能就无法在裁量基准得到体现,这是因为先从重并不会改变量罚幅度,再减轻仍然是在基本量罚幅度以下考虑处罚结果,这就和不具备从重情节、其他情节相似的应受行政处罚行为没有差别。
直截了当地说,经验评估模式的核心技术就是没有技术。反之,则在平均值以下,最低刑以上量刑。
[3]伽利根(D.J.Galligan)更是把行政裁量的中心含义描述为:官员在运用权力作出决定时,对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间,从查明事实(thefindingoffacts),把确定的标准运用到事实上(theapplicationofsettledstandardstothefacts),直至决定的形成,都存在着裁量。③从重情节、从轻情节和免罚情节的逆向竞合。
如果是1,则是1×n=n,进一个单元罚款额度。可见,无论是行政处罚类的裁量基准,还是行政许可类的裁量基准,抑或是行政强制类的裁量基准,[21]都无法跳脱《立法法》第8条、《行政处罚法》第8—14条、《行政许可法》第14—17条、《行政强制法》第10、11、13条所确定的法律保留的制度限制。对此,《舟山日报》报道称,这意味着我市环保行政处罚的自由裁量行为得以进一步规范、细化,公平性和合理性得到提高。但是,作为细化情节的《湖南省公安行政处罚裁量权基准》同时又规定:违法行为情形和处罚基准:1.一般情节的违法行为情形:初次安装、使用电网不符合安全规定的。
方案4:以20元为单位罚款额度,即实际收取的罚款数均为20的倍数。行政相对人的一项行为是否有危害结果,并不是成立应受行政处罚行为的必备要件。
因此,当发生法定情节与酌定情节的冲突时,我们需要根据个案的基本情况具体权衡两种情节的轻重,然后再确定优先适用何种情节,再以次要情节予以修正。归纳法更多地是对现实的总结,由于它是从现实中形成理论,因而必然会包含现实中既有的非理性因素,这就是为什么会出现基准文本相互差异的根本原因。
其二,当出现从重情节和从轻情节逆向竞合时,一般应当先考虑从重情节,在从重处罚的基础上再考虑从轻处罚情节。实践中,只要一项基准从总体上看是从中线这一轴心进行格次划分的,那么,它所采用就应该是中间线法。